Danıştay 10. Dairesi, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) İhale Yönetmeliği'nin, ihale sürecine ilişkin bazı hükümlerinin yürütmesini durdurdu.

Türkiye Mimar ve Mühendisler Odaları Birliği (TMMOB) Mimarlar Odası, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği'nin bazı hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay'da dava açtı.

Danıştay 10. Dairesi, Mimarlar Odası'nın başvurusuyla ilgili ilk incelemesini tamamladı.

Daire, dava konusu yönetmeliğin, ''ihaleye katılamayacakları'' belirleyen 7. maddesinin 1. fıkrasının d bendi, ''ihalede tahmin edilen bedel'' başlıklı 10. maddesi, ''tahmin edilen gelir'' başlıklı 11. maddesinin ikinci cümlesi, ''onay belgesi'' başlıklı 12. maddesinin bazı ibarelerinin, ''ihalenin duyurulması'' başlıklı 15. maddesinin bazı hükümlerinin, ''geçici teminat'' başlıklı 16. maddesinin, ''uygun bedelin tespiti'' başlıklı 19. maddesinin bazı hükümlerinin, ''arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı dışındaki işlerde uygulanacak usuller''i belirleyen 25. maddesinin bazı hükümlerinin ve ''arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde açık ihale usulünün uygulanacağı''na ilişkin 26. maddesinin yürütmesini oy birliğiyle durdurdu.

Gerekçe
Daire'nin gerekçesinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun uygulanmayacağına ilişkin istisna hükümlerinin, TOKİ tarafından yürütülen faaliyetin özelliği ve niteliği göz önüne alınıp, ihale usullerinin bu yasa dışında ayrıca düzenlenmesi amacını taşıdığı, davalı idarelere (Başbakanlık ve TOKİ) ihale usulüne ilişkin genel ilkeleri göz ardı etme yetkisi vermediği vurgulandı.

Dolayısıyla Başbakanlık ve TOKİ tarafından yapılacak düzenlemede, hukuk devleti, yönetimin yasallığı, hukuki güvenlik gibi idare hukuku ilkeleri yanında, ihalelerde uygulanması gereken açıklık, rekabet ve tarafsızlık, eşitlik, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi ve verimlilik ilkelerine de uyulmasının zorunlu olduğu kaydedildi.

Gerekçede, idarenin teknik ve maddi faaliyetlerinin belirli bir düzen içinde yürütülebilmesinin, bir takım kuralların önceden belirlenmesini zorunlu kıldığı belirtildi. Bu zorunluluktan doğan düzenleme yetkisinin sınırını ise hukuk devleti ilkesinin belirleyeceği kaydedilen gerekçede, ''Hukuk devleti, kamu kudretinin hukuk kuralları ile sınırlandırılmasıdır'' denildi.

Hukuk devletinde düzenleyici işlem yapma yetkisiyle donatılmış devlet otoritelerinin kendilerine tanınmış yetkiyi, kamu hizmetinin etkin, verimli ve kamu yararına uygun gerçekleştirmek için kullanması gerektiğine işaret edilen gerekçede şu tespitler yapıldı:

''Hukukun, idarenin takdir ve yetkisine bıraktığı konuların idare tarafından önceden çıkarılan metinlerle düzenlenmesi demek olan düzenli idare ilkesi, hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi için gerekli ilkelerdendir. Düzenli devlet ilkesi, hem yönetimin işlemesini, hem de yönetilenlere karşı eşit uygulamada bulunmasını sağlamakta ve keyfiliği önlemektedir.''

İhale Süreci Nasıl Olmalı?
İdarenin yasallığı ilkesinin en sıkı uygulanması gereken alanlardan birisinin ''ihale'' olduğu belirtilen gerekçede,ihale kararının alınması, ihale koşullarının belirlenmesi, şartname, tahmini bedel tayini, ihale komisyonunun oluşumu, ilanı, kararı, kararın onayı gibi bir dizi işlemden oluşan bu sürecin belirgin olması gerektiği vurgulandı. Gerekçede, aksi halde, açıklık, tarafsızlık, rekabet ve ihale sonucunda en uygun bedelin bulunması anlamına gelen uygun bedel ilkesi gibi temel ilkelerin ihalede gerçekleşme olanağı olmayacağı vurgulandı.

Yönetmelikteki İhale Süreci Hükümleri
Gerekçede, dava konusu yönetmeliğin ''ihaleye katılamayacaklar'' başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının d bendinde, ''ihale yetkilisi kişilerle ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmakla görevli olanlar, bunların belli dereceye kadar akrabaları ve şirketlerinin ihalelere katılmasına yasak getirildiği'' anımsatıldı.

Daire'nin gerekçesinde, ''Ancak anılan şahıslar yönünden getirilen yasağın istisnasını gösteren kuralda, hisse oranına bakılmaksızın yönetim kurulu üyesi olmak koşuluyla anonim şirket ortağı olanların tamamının istisna kapsamına alınması sonucunu yaratan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir'' denildi.

Tahmin Edilen Bedel
Gerekçede, yönetmeliğin, ''tahmin edilen bedel'' başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yapılacak bedel tahmininin, satıştan ne kadar süre önce yapılacağının, bedelin hesabında kullanılacak fiyatların nerelerden soruşturulacağının, emsal alınabilecek verilerin neler olduğuna ilişkin bir belirleme yapılmadığı kaydedildi.

Maddede, bedelin takdir usulünün tümüyle takdir komisyonuna bırakılmasında veya satın alma yoluyla tespiti halinde, değerlendirmeyi yapacak kişilerin takdirine bırakılmasında idarenin yasallığı ilkesine uyarlık görülmediği vurgulandı. Gerekçede, bu nedenle söz konusu maddede ve 11. maddesinin ikinci cümlesinde, anılan maddelerle bağlantısı nedeniyle 12. maddesinin 1. fıkrasındaki ve 19. maddesinin birinci fıkrasındaki ilgili ibarelerde hukuka uyarlık görülmediği belirtildi.

"Takdir Tümüyle Başkanda"
Daire'nin gerekçesinde, yönetmeliğin ''geçici teminat'' başlıklı 16. maddesindeki ibareyle teminat alınıp alınmaması konusundaki takdirin, tümüyle idare başkanının onayına bırakıldığına işaret edildi.

Geçici teminatın, katılımcıların ciddiyetlerinin sınanmasına yarayan bir araç ve katılımcıların kusurlu davranışları nedeniyle ortaya çıkabilecek olası zararların kısmen giderilmesini sağlayan bir güvence niteliğinde olduğu vurgulanan gerekçede, geçici teminatın alınmayacağı istisnai haller belirtilmeksizin, bu konudaki takdirin tümüyle idare başkanına bırakılmasının hukuki güvenlik ve idarenin yasallığı ilkesine aykırı olduğu ifade edildi.

Gerekçede, bu madde ile bağlantısı nedeniyle yönetmeliğin 12. maddesindeki ilgili ibarelerin de hukuka aykırı olduğu belirtildi.

İhale İlanı Yetkisi de Başkanda
Gerekçede, yönetmeliğin, ''ihalenin duyurulması'' başlıklı 15. maddesinde, ihale konusu işlerin hangi esas ve usullerle isteklilere duyurulacağı konusuna açıklık getirilmediği, duyuru yapılmasının istisnasına yer verilmediği kaydedildi.

''İhalede açıklık'' ilkesine atıfta bulunulan gerekçede, bu ilkenin, ihale üzerindeki her türlü baskı, yolsuzluk ve şüphenin önüne geçilmesini, ihalenin kamu için en uygun koşullarda yapılmasını sağladığına işaret edildi.

Gerekçede, bu ilkenin gerçekleşmesinde rol oynayan en önemli aracın da ihalenin herkese duyurulması için yapılacak ilan olduğu, pazarlık, kapalı teklif usulü gibi istisna uygulamanın da ne olduğunun, yine idarece yapılan düzenlemede açıkça belirtilmesi gerektiği kaydedildi.

Bu durumda, ilan yapılmasının istisnasının ne olduğu, ilanın hangi araçlarla, nerelerde, hangi sürelerde yapılacağı gibi konulara yer vermeden, ilanın yapılıp yapılmaması ve yapılması halinde uygulanacak usul ve esasları belirleme yetkisini idare başkanına bırakan dava konusu yönetmeliğin 15. maddesinin birinci fıkrasında ve 2. maddesinin birinci fıkrasındaki ''yapılacaksa...'' ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı ifade edildi.

"Başkana Sınırları Belirsiz Takdir Yetkisi"
Gerekçede, yönetmeliğin ''arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı dışındaki işlerde uygulanacak usuller''i belirleyen 25. maddesinde de ihale usullerinin tanımlanmadığı, aşamalarının belirtilmediği, hangi hallerde hangi usulün uygulanacağına ilişkin bir ölçüt konulmadığı ve sadece ihale usullerinin sayılmasıyla yetinildiği kaydedildi.

Maddede, ihale usul ve esaslarının salt idare başkanının onayı ile belirlenmesi öngörülerek, başkana ''sınırları belirsiz bir takdir yetkisi tanındığının görüldüğü'' vurgulanan gerekçede, bu maddenin birinci fıkrasında ve a, b, c, ç, d, f, g, ğ, ı ve j alt bentlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtildi.

Yönetmeliğin, ''arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde uygulanacak usul ve esaslar''ı belirleyen 26. maddesinde, ''...gelir paylaşımı ihalelerinde açık ihale usulü''nün uygulanacağı kuralının bulunduğu kaydedilen gerekçede, açık ihale usulünün yönetmelikte açıkça tanımlanmamış olması nedeniyle içeriği itibariyle belirsiz olan bu madde hükmünün de hukuka aykırı olduğu ifade edildi.

Davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın, Danıştay 10. Dairesi'nin bu kararına itiraz hakkı bulunuyor. İtirazı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu görüşecek.